Ab­schluss und Um­set­zung des Ver­trags, Sank­tio­nen

Bei A-​Post-Plus- und ein­ge­schrie­be­nen Sen­dun­gen kann der Sen­dungs­ver­lauf on­line nach­ver­folgt wer­den (https://www.post.ch/de/emp­fan­gen/sendung-​verfolgen). Bei der Be­schwer­de­instanz kann al­len­falls nach­ge­fragt wer­den, ob eine Be­schwer­de ein­ge­gan­gen ist. Zu be­ach­ten ist, dass eine Nach­fra­ge beim Ge­richt erst nach er­folg­ter Zu­stel­lung der Ver­fü­gung und Ab­lauf der Rechts­mit­tel­frist von 20 Tagen sowie einer War­te­zeit von un­ge­fähr fünf Tagen sinn­voll er­scheint.

Zu be­ach­ten sind die fol­gen­den Un­ter­schie­de zwi­schen Bund und Kan­to­nen/Ge­mein­den:
Bei Auf­trags­ver­ga­ben nach BöB ist da­nach zu un­ter­schei­den, ob der Auf­trag unter den Staats­ver­trags­be­reich (mit vol­lem Rechts­schutz) oder in den Nicht-​Staatsvertragsbereich (mit ein­ge­schränk­tem Rechts­schutz) fällt:

• Bei Auf­trä­gen im Nicht-​Staatsvertragsbereich darf ein Ver­trag mit der be­rück­sich­tig­ten An­bie­te­rin nach er­folg­tem Zu­schlag ab­ge­schlos­sen wer­den.

• Bei Auf­trä­gen im Staats­ver­trags­be­reich darf der Ver­trag erst nach Ab­lauf der Be­schwer­de­frist ab­ge­schlos­sen wer­den, es sei denn, das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt er­teilt einer Be­schwer­de gegen den Zu­schlag die auf­schie­ben­de Wir­kung. Die­ser Ent­scheid des Ge­richts muss ab­ge­war­tet wer­den. In der Regel er­lässt das Ge­richt nach Ein­gang der Be­schwer­de eine ver­fah­rens­lei­ten­de Zwi­schen­ver­fü­gung, wel­che diese Vor­ga­ben be­inhal­tet.

Bei Auf­trags­ver­ga­ben nach IVöB darf der Ver­trag mit dem be­rück­sich­tig­ten An­bie­ter erst nach Ab­lauf der Be­schwer­de­frist ab­ge­schlos­sen wer­den, es sei denn, die kan­to­na­le Be­schwer­de­instanz habe einer Be­schwer­de gegen den Zu­schlag auf­schie­ben­de Wir­kung er­teilt. Die­ser Ent­scheid des Ge­richts muss ab­ge­war­tet wer­den. Je nach kan­to­na­ler Pra­xis er­lässt das Ge­richt nach Ein­gang der Be­schwer­de eine ver­fah­rens­lei­ten­de Zwi­schen­ver­fü­gung, worin das Ge­richt an­ord­net, was zu tun ist.

Ins­be­son­de­re die KBOB stellt für Auf­trag­ge­berinnen aller fö­de­ra­len Ebe­nen ver­schie­de­nen Ver­trags­vor­la­gen zur Ver­fü­gung.

Ist ein Be­schwer­de­ver­fah­ren gegen den Zu­schlag hän­gig, ohne dass die auf­schie­ben­de Wir­kung ver­langt oder ge­währt wurde, so darf der Ver­trag ab­ge­schlos­sen wer­den (Hin­weis: es muss fest­ste­hen, dass gegen die­sen Ent­scheid keine Be­schwer­de er­ho­ben wurde). Die Auf­trag­ge­berin ist ver­pflich­tet, den Ver­trags­ab­schluss dem Ge­richt um­ge­hend mit­zu­tei­len.

Art. 42 BöB/IVöB re­gelt nicht, was nach einer Ab­wei­sung der Be­schwer­de gilt. Weil Be­schwer­den an das Bun­des­ge­richt grund­sätz­lich keine auf­schie­ben­de Wir­kung zu­kommt, ist die Auf­trag­ge­berin grund­sätz­lich mit Er­halt des erst­in­stanz­li­chen Ent­scheids zum Ver­trags­ab­schluss er­mäch­tigt. Vor­be­hal­ten bleibt das Rechts­miss­brauchs­ver­bot. Wird eine Be­schwer­de gegen den erst­in­stanz­li­chen Ent­scheid an­ge­kün­digt, muss die Auf­trag­ge­berin nach gel­ten­der Bun­des­ge­richts­pra­xis mit dem Ver­trags­schluss noch kurze Zeit ab­war­ten, ob die Be­schwer­de mit Ge­such um Er­tei­lung der auf­schie­ben­den Wir­kung tat­säch­lich ein­ge­reicht wird. Pra­xis­tipp: Ca. 10 Tage zu­war­ten und dann erst den Ver­trag ab­schlies­sen.

Der Ver­trag bil­det grund­sätz­lich den In­halt des Zu­schlags ab, der das «Schar­nier» zwi­schen Vergabe-​ und Ver­trags­recht ist. Der Auf­trag­ge­berin ist es so­wohl wäh­rend den De­tail­ver­hand­lun­gen als auch nach dem Ab­schluss des Ver­trags ver­bo­ten, in er­heb­li­cher Weise von den In­hal­ten und Ge­schäfts­kon­di­tio­nen ge­mäss dem Zu­schlag ab­zu­wei­chen, selbst wenn die an­ge­streb­ten Ver­trags­än­de­run­gen im Ein­ver­ständ­nis mit der Zu­schlags­emp­fän­gerin er­fol­gen wür­den. Un­we­sent­li­che oder in der Aus­schrei­bung be­reits an­ge­kün­dig­te Än­de­run­gen sind hin­ge­gen er­laubt (vgl. Ur­teil BVGer B-4387/2017 vom 8. Fe­bru­ar 2018, E. 9.2).

Un­we­sent­li­chen Än­de­run­gen, wel­che nach dem Zu­schlag not­wen­dig wer­den, dür­fen im Ver­trag vor­ge­nom­men wer­den, z.B. in Form von De­tail­re­ge­lun­gen, Kon­kre­ti­sie­run­gen oder Prä­zi­sie­run­gen un­kla­rer oder of­fen­ge­las­se­ner Punk­te im Ver­trag. Un­we­sent­li­che Än­de­run­gen sind sol­che, die den Zu­schlag an die Zu­schlags­emp­fän­gerin nicht in Frage stel­len und am Er­geb­nis des Ver­ga­be­ver­fah­rens – Aus­wahl des be­tref­fen­den An­bie­ters, Rang­fol­ge der An­ge­bo­te, Kreis der po­ten­zi­el­len An­bie­ter der Leis­tun­gen – nichts än­dern. Falls aber mit den Än­de­run­gen vor­teil­haf­te­re An­ge­bo­te vor­han­den ge­we­sen wären oder der Kreis der An­bie­ter sich ver­än­dert oder ver­grös­sert hätte, darf der Ver­trag nicht ent­spre­chend ge­än­dert wer­den.

Bei­spiel: Än­de­run­gen von Ne­ben­punk­ten (z.B. Farbe oder De­sign von Mo­bi­li­ar) kom­men in der Pra­xis häu­fig vor und sind eher als un­we­sent­lich zu qua­li­fi­zie­ren, so­fern sie keine Aus­wir­kun­gen auf den An­bie­ter­kreis und die Rang­fol­ge der An­ge­bo­te im Ver­ga­be­ver­fah­ren haben, d.h. die Zu­schlags­emp­fän­gerin die glei­che bleibt.

We­sent­li­che Än­de­run­gen nach dem Zu­schlag sind sol­che, die das Er­geb­nis des Ver­ga­be­ver­fah­rens in Frage stel­len. Muss an­ge­nom­men wer­den, dass wahr­schein­lich ein an­de­res An­ge­bot vor­teil­haf­ter be­wer­tet wor­den wäre, wenn der ge­än­der­te Be­schaf­fungs­ge­gen­stand oder an­de­re Kon­di­tio­nen von An­fang an aus­ge­schrie­ben und zu­ge­schla­gen wor­den wären, han­delt es sich um eine un­zu­läs­si­ge we­sent­li­che Än­de­rung. Glei­ches gilt, wenn auf­grund der Än­de­rung an­zu­neh­men ist, dass wahr­schein­lich (auch) an­de­re An­bie­terinnen am Ver­ga­be­ver­fah­ren teil­ge­nom­men hät­ten. In bei­den Fäl­len darf die Än­de­rung des Be­schaf­fungs­ge­gen­stands oder der Be­din­gun­gen im Ver­trag nicht vor­ge­nom­men wer­den. Mass­stab für diese Be­ur­tei­lung ist somit die Aus­wir­kung auf die Rang­fol­ge der An­ge­bo­te ge­mäss Eva­lua­ti­on für den Zu­schlag sowie die Aus­wir­kung auf den Kreis der po­ten­zi­el­len An­bie­ter (Aus­wir­kung auf den Sub­mis­si­ons­wett­be­werb). Kon­troll­fra­ge: Hätte der Zu­schlag unter den ge­än­der­ten Be­din­gun­gen einer an­de­ren An­bie­terin er­teilt wer­den müs­sen oder wären An­ge­bo­te von an­de­ren An­bie­terinnen als den teil­neh­men­den zu er­war­ten ge­we­sen?

Bei­spie­le:

• Eine we­sent­li­che Än­de­rung liegt vor, wenn die Zu­schlags­emp­fän­gerin durch Fu­si­on ver­än­dert wird und/oder mass­ge­ben­des Schlüs­sel­per­so­nal wech­selt ohne ad­äqua­ten Er­satz zu stel­len und die Eig­nung in Frage steht.

• Aus an­de­ren Grün­den weg­fal­len­de Eig­nung der Zu­schlags­emp­fän­gerin.
• Nach­träg­li­che und ein­sei­ti­ge Be­rück­sich­ti­gung der Teue­rungs­klau­sel.
• Statt der aus­ge­schrie­be­nen Soft­ware in Li­zenz soll neu auf eine OpenSource-​Software ge­wech­selt wer­den, wel­che die Zu­schlags­emp­fän­gerin eben­falls an­bie­tet.

Sehen die Aus­schrei­bung bzw. Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen Än­de­rungs­mög­lich­kei­ten vor, wie z.B. Op­tio­nen, Al­ter­na­ti­ven oder ein Recht zur Be­stel­lungs­än­de­rung oder sons­ti­ge, be­reits vor­ge­ge­be­ne Ver­trags­an­pas­sun­gen (wie z.B. Even­tu­al­po­si­tio­nen), so darf die Auf­trag­ge­berin davon ohne wei­te­res Ge­brauch ma­chen, auch wenn sie zu we­sent­li­chen Än­de­run­gen des Be­schaf­fungs­ge­gen­stands füh­ren. Je nach For­mu­lie­rung in der Aus­schrei­bung kann die Än­de­rung vor Ver­trags­ab­schluss oder auch erst bei Um­set­zung des Ver­trags, also nach Ver­trags­ab­schluss er­fol­gen.

Die Phase zwi­schen dem Zu­schlag und dem Ver­trags­schluss ist an­fäl­lig für un­zu­läs­si­ge oder sogar miss­bräuch­li­che Ab­wei­chun­gen vom Zu­schlag, vor allem, weil dann für die an­de­ren An­bie­terinnen im Ver­ga­be­ver­fah­ren keine Trans­pa­renz mehr be­steht und das Ver­ga­be­ver­fah­ren ab­ge­schlos­sen ist. Die Ver­ga­be­grund­sät­ze wir­ken je­doch auch in die­ser Phase nach und müs­sen be­ach­tet wer­den. Des­halb müs­sen ge­mäss dem Trans­pa­renz­ge­bot die Er­geb­nis­se der De­tail­ver­hand­lun­gen schrift­lich fest­ge­hal­ten bzw. pro­to­kol­liert wer­den (nach­voll­zieh­ba­re Do­ku­men­ta­ti­on).

Nicht be­rück­sich­tig­te An­bie­terinnen könn­ten bei der Auf­trag­ge­berin auch nach dem Zu­schlag – als Re­ak­ti­on auf eine ihrer An­sicht nach un­zu­läs­si­ge Än­de­rung – einen Wi­der­ruf des Zu­schlags ver­lan­gen, der bzw. des­sen Ab­leh­nung den Rechts­weg öff­nen würde.

Ein rechts­kräf­tig er­teil­ter Zu­schlag kann aus den in Art. 44 Abs. 1 und 2 BöB/IVöB ex­em­pla­risch auf­ge­führ­ten Grün­den wi­der­ru­fen wer­den. Die Wi­der­rufs­grün­de sind die glei­chen wie die Aus­schluss­grün­de. Der be­trof­fe­nen An­bie­terin ist der Wi­der­ruf des Zu­schlags in Form einer Ver­fü­gung mit Rechts­mit­tel­be­leh­rung mit­zu­tei­len. Der gel­tend ge­mach­te Wi­der­rufs­grund ist zu be­grün­den.

Er­folgt der Wi­der­ruf nach Ver­trags­ab­schluss, hat die Auf­trag­ge­berin zu­sätz­lich zu den ver­ga­be­recht­li­chen Be­stim­mun­gen auch zu über­le­gen, wel­che Fol­gen der Wi­der­ruf für den Ver­trag hat (z.B. vor­zei­ti­ge Kün­di­gung nach den Ver­trags­re­geln) und in wel­cher Rei­hen­fol­ge die not­wen­di­gen Schrit­te vor­zu­neh­men sind.

Der Wi­der­ruf be­trifft un­mit­tel­bar nur die Zu­schlags­emp­fän­gerin.

Ist der Ver­trag noch nicht ab­ge­schlos­sen, lebt das Ver­ga­be­ver­fah­ren als Folge des Wi­der­rufs wie­der auf. Es be­stehen da­nach die fol­gen­den Hand­lungs­op­tio­nen:

1) Neuer Zu­schlag: Bei einem Wi­der­ruf kann der Zu­schlag nicht ohne wei­te­res der zweit­plat­zier­ten An­bie­te­rin er­teilt wer­den. Je nach Wi­der­rufs­grund und Si­tua­ti­on nach ver­füg­tem Wi­der­ruf ist al­len­falls eine neue Be­wer­tung er­for­der­lich (z.B. wenn der Wi­der­ruf das preis­lich güns­tigs­te An­ge­bot be­traf und da­durch die bei der Preis­for­mel ein­zu­set­zen­den Pa­ra­me­ter än­dern). Zu prü­fen ist zudem die Gül­tig­keit der An­ge­bo­te Ein er­neu­ter Zu­schlag setzt in die­sem Fall vor­aus, dass die neue Zu­schlags­emp­fän­gerin ihre Of­fer­te (ohne we­sent­li­che Än­de­rung) be­stä­tigt bzw. er­neu­ert. Je län­ger das Ver­ga­be­ver­fah­ren zu­rück­liegt, umso un­wahr­schein­li­cher ist es, dass die Auf­trag­ge­berin nach einem Wi­der­ruf den Zu­schlag neu er­tei­len kann. Im of­fe­nen und se­lek­ti­ven Ver­fah­ren ist auch der neue Zu­schlag ge­mäss Art. 48 Abs. 1 BöB/IVöB auf www.simap.ch zu ver­öf­fent­li­chen. Im Üb­ri­gen kann auf die Aus­füh­run­gen im Schritt 6 (#6.2) hin­ge­wie­sen wer­den. Zu be­ach­ten sind die kan­to­na­len Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen.

oder

2) Ab­bruch des Ver­fah­rens und evtl. Neu­aus­schrei­bung des Auf­trags: Je nach Wi­der­rufs­grund (z.B. bei Kor­rup­ti­on, un­zu­läs­si­gen Wett­be­werbs­ab­re­den oder Ver­stös­sen gegen das UWG, ver­än­der­ten Rah­men­be­din­gun­gen oder wenn keine An­bie­ter ver­blei­ben) muss das Ver­fah­ren ganz ab­ge­bro­chen und ge­ge­be­nen­falls wie­der­holt wer­den. Ab­bruch und Wie­der­ho­lung des Ver­fah­rens wer­den den An­bie­terinnen in Form einer Ver­fü­gung mit einer Be­grün­dung und mit Rechts­mit­tel­be­leh­rung mit­ge­teilt und im of­fe­nen und se­lek­ti­ven Ver­fah­ren zu­sätz­lich elek­tro­nisch unter www.simap.ch ver­öf­fent­licht. Zu be­ach­ten sind die kan­to­na­len Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen.

Ist der Ver­trag be­reits ab­ge­schlos­sen, rich­tet sich die Auf­lö­sung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses in ers­ter Linie nach den Re­geln im Ver­trag sel­ber (z.B. Kün­di­gungs­re­geln) und all­fäl­li­ger AVB / AGB, oder ge­ge­be­nen­falls nach den all­ge­mei­nen Be­stim­mun­gen des OR. Eine all­fäl­li­ge Ent­schä­di­gungs­pflicht der Auf­trag­ge­berin rich­tet sich in der Regel eben­falls nach dem Ver­trag bzw. dem Pri­vat­recht.

Das Nach­trags­ma­nage­ment re­gelt den Um­gang mit Leis­tungs­ab­wei­chun­gen, d.h. Ab­wei­chun­gen von einer ur­sprüng­lich im Grund­ver­trag ver­ein­bar­ten Leis­tung nach Art und/oder Menge und/oder Zeit.

Leis­tungs­ab­wei­chun­gen kön­nen durch ver­schie­de­ne be­ein­fluss­ba­re oder nicht be­ein­fluss­ba­re Ur­sa­chen her­vor­ge­ru­fen wer­den.

Bei­spie­le für nicht be­ein­fluss­ba­re Fak­to­ren:

• Än­de­run­gen der Rechts­la­ge;
• Stö­rung auf­grund ex­ter­ner aus­ser­or­dent­li­cher Um­stän­de (z.B. Was­ser­ein­brü­che, Erd­be­ben, Sturm, ein­schnei­den­de be­hörd­li­che Mass­nah­men, Stö­rung des Ar­beits­frie­dens, un­güns­ti­ge Wit­te­rung);
• Ein­spra­che in Plangenehmigungs-​ und Bau­be­wil­li­gungs­ver­fah­ren
• Pro­jek­te Drit­ter
• neue Er­kennt­nis­se

Bei­spie­le für be­ein­fluss­ba­re Fak­to­ren durch die Auf­trag­ge­berin:

• tech­ni­sche, zeit­li­che oder or­ga­ni­sa­to­ri­sche Fehl­pla­nun­gen, neue Bau­her­ren­vor­ga­ben
• feh­len­de, man­gel­haf­te oder ver­spä­te­te An­ga­ben und Wei­sun­gen
• Ver­let­zung von Mit­wir­kungs­pflich­ten (zu späte Lie­fe­rung von Grund­la­gen der Aus­füh­rung: Zur­ver­fü­gung­stel­lung des Bau­grun­des, des Werk­stof­fes, etc.)
• Be­stel­lungs­än­de­run­gen; Pro­jekt­än­de­run­gen, Än­de­run­gen von Nut­zungs­an­for­de­run­gen; Bud­get­än­de­run­gen, neue An­for­de­run­gen an Qua­li­tät

Bei­spie­le für be­ein­fluss­ba­re Fak­to­ren durch die Auf­trag­neh­merin:

• tech­ni­sche, zeit­li­che oder or­ga­ni­sa­to­ri­sche Fehl­pla­nun­gen
• ver­zö­ger­te oder man­gel­haf­te Leis­tun­gen der Un­ter­neh­merin oder deren Sub­un­ter­neh­merin
• Wahl einer an­de­ren Aus­füh­rungs­tech­nik ge­gen­über dem Ver­trag

Ab­hän­gig vom Risiko-​ / Zu­stän­dig­keits­be­reich:

• Auf­trag­ge­berin: An­pas­sung der Ver­gü­tung und/oder An­pas­sung der ver­trag­li­chen Fris­ten/Ter­mi­ne.
• Auf­trag­neh­merin: keine An­pas­sung der Ver­gü­tung und/oder An­pas­sung der ver­trag­li­chen Fris­ten/Ter­mi­ne.

Siehe Sche­ma in: Leit­fa­den zum Nach­trags­ma­nage­ment bei Bau- und Bau­dienst­leis­tun­gen der KBOB, S. 10.

Der nach­fol­gen­de Ab­lauf be­zieht sich auf Nach­trä­ge der Auf­trag­neh­merin, ist je­doch sinn­ge­mäss auch auf Be­stel­lungs­än­de­run­gen (Nach­trä­ge) der Auf­trag­ge­berin an­wend­bar:

1. Fest­stel­lung der Leis­tungs­ab­wei­chung;
2. Nach­trags­be­geh­ren;
3. Ent­scheid über Ak­zep­tie­rung;
4. Prü­fung des Nach­trags­be­geh­rens auf be­schaf­fungs­recht­li­che Re­le­vanz;
5. Nach­trags­ver­ein­ba­rung zum Ver­trag (Grund­ver­trag);
6. Ab­rech­nung der er­brach­ten Leis­tung.

Siehe Sche­ma in: Leit­fa­den zum Nach­trags­ma­nage­ment bei Bau- und Bau­dienst­leis­tun­gen, Aus­ga­be 2022, S. 18.

Das Nach­trags­be­geh­ren ent­hält die fi­nan­zi­el­len, qua­li­ta­ti­ven und ter­min­li­chen Aus­wir­kun­gen der mit der Ge­neh­mi­gung des Nach­trags­be­geh­rens fest­ge­hal­te­nen Leis­tungs­ab­wei­chung und des dar­aus re­sul­tie­ren­den Mehr- oder Min­der­auf­wands.

Die Auf­trag­ge­berin über­prüft auf Basis des Grund­ver­tra­ges zügig, ob die Nach­trags­for­de­rung ge­recht­fer­tigt ist. Dar­aus folgt ein Ge­neh­mi­gungs­schrei­ben oder eine be­grün­de­te schrift­li­che Ab­leh­nung. Im Falle einer Ab­leh­nung wird die Nach­trags­for­de­rung ver­han­delt.

We­sent­li­che Ab­wei­chun­gen von den Fest­le­gun­gen in der ur­sprüng­li­chen Zu­schlags­ver­fü­gung sind grund­sätz­lich un­zu­läs­sig, aus­ser sie wur­den in der Aus­schrei­bung be­reits an­ge­kün­digt (Va­ri­an­te, Op­ti­on, Be­stel­lungs­än­de­rung o.ä.). Kon­troll­fra­ge: Hätte der Zu­schlag unter den ge­än­der­ten Be­din­gun­gen einer an­de­ren An­bie­terin er­teilt wer­den müs­sen oder wären An­ge­bo­te von an­de­ren An­bie­terinnen als den teil­neh­men­den zu er­war­ten ge­we­sen? In einem sol­chen Fall muss eine neue Aus­schrei­bung durch­ge­führt wer­den. Aus­nahms­wei­se kann eine frei­hän­di­ge Ver­ga­be er­fol­gen.

Es stellt sich dabei zu­nächst die Frage, ob ein Nach­trag als im Rah­men des aus­ge­schrie­be­nen Ver­trags und als vom Zu­schlag um­fasst gel­ten kann. Dies liegt ins­be­son­de­re vor, wenn (a) ein Ver­trags­än­de­rungs­me­cha­nis­mus be­steht oder (b) von einer un­we­sent­li­chen Än­de­rung aus­ge­gan­gen wer­den kann.

a) Wer­den be­stimm­te Än­de­rungs­mög­lich­kei­ten und deren Fol­gen aus­ge­schrie­ben und ver­trag­lich ver­ein­bart, so gel­ten die auf die­ser Grund­la­ge vor­ge­nom­me­nen Leis­tungs­ab­wei­chun­gen als vom Zu­schlag er­fasst.

b) Eine un­we­sent­li­che Än­de­rung liegt vor, wenn mit hin­rei­chen­der Si­cher­heit an­ge­nom­men wer­den kann, dass zum Zeit­punkt der ur­sprüng­li­chen Aus­schrei­bung – wären die Leis­tungs­ab­wei­chun­gen be­reits dann­zu­mal be­kannt ge­we­sen und ent­spre­chend aus­ge­schrie­ben wor­den – ers­tens kein an­de­rer An­bie­ter­kreis zu er­war­ten ge­we­sen wäre und zwei­tens keine an­de­re An­bie­terin den Zu­schlag er­hal­ten hätte (sog. Hy­po­the­se der un­ver­än­der­ten Bie­ter­rei­hen­fol­ge).

Ist der Nach­trag vom Ver­trag ab­ge­deckt, kann die Än­de­rung ohne wei­te­re ver­ga­be­recht­li­che Fol­gen er­fol­gen. Ist je­doch davon aus­zu­ge­hen, dass der Nach­trag über den im Zu­schlag lie­gen­den Rah­men hin­aus­geht, stellt sich die Fol­ge­fra­ge, in­wie­fern die­ser Auf­trag der bis­he­ri­gen Auf­trag­neh­merin er­teilt wer­den kann.

Re­le­vant ist dies­be­züg­lich na­ment­lich Art. 21 Abs. 2 lit. e BöB/IVöB, wel­cher eine frei­hän­di­ge Ver­ga­be von Auf­trä­gen un­ab­hän­gig vom Schwel­len­wert zwecks Er­set­zung, Er­gän­zung oder Er­wei­te­rung be­reits er­brach­ter Leis­tun­gen er­laubt.

Zu be­ach­ten ist in die­sem Zu­sam­men­hang, dass auch bei frei­hän­di­ger Ver­ga­be ein Zu­schlag, wel­cher den Schwel­len­wert für das of­fe­ne oder se­lek­ti­ve Ver­fah­ren er­reicht / in den Staats­ver­trags­be­reich fällt, ver­öf­fent­licht wer­den muss (vgl. Art. 48 Abs. 1 BöB/IVöB). Ab­ge­se­hen von stich­hal­tig be­grün­de­ten Aus­nah­men darf die Ge­samt­sum­me der auf Art. 21 Abs. 2 lit. e BöB/IVöB ba­sie­ren­den frei­hän­di­gen Ver­ga­ben jene der Ur­sprungs­be­schaf­fung nicht über­schrei­ten.

Nach der Ge­neh­mi­gung ist eine Ver­trags­er­gän­zung mit­tels Nach­trag zum Grund­ver­trag vor­zu­neh­men. Nach­trä­ge zum Grund­ver­trag un­ter­lie­gen in der Regel den­sel­ben Ge­neh­mi­gungs­pro­ze­du­ren wie der Grund­ver­trag.

Die Auf­trag­ge­berin kann die Än­de­rung von ver­ein­bar­ten Leis­tun­gen ver­lan­gen.

Die Än­de­run­gen der Leis­tun­gen sowie die er­for­der­li­chen An­pas­sun­gen von Ver­gü­tung, Ter­mi­nen und an­de­ren Ver­trags­punk­ten wer­den in jedem Fall vor der In­an­griff­nah­me wei­te­rer Be­ar­bei­tungs­schrit­te ge­klärt und schrift­lich in einem Nach­trag zu die­sem Ver­trag ver­ein­bart. Eine all­fäl­li­ge An­pas­sung des Ho­no­rars be­rech­net sich nach den An­sät­zen der ur­sprüng­li­chen Kosten-​ bzw. Be­rech­nungs­grund­la­ge zu­züg­lich Teue­rung, so­fern eine Teue­rungs­an­pas­sung ver­trag­lich ver­ein­bart ist.

Der Auf­trag­ge­ber ent­schä­digt den Be­auf­trag­ten für aus­ge­wie­se­ne und frei­ge­ge­be­ne Leis­tun­gen, die vor der Be­stel­lungs­än­de­rung an­fie­len und durch diese nutz­los wur­den.

Ins­be­son­de­re die KBOB stellt für Auf­trag­ge­berinnen aller fö­de­ra­len Ebe­nen u.a. Nach­trags­vor­la­gen zur Ver­fü­gung.

Der di­rek­te Abruf rich­tet sich nach den Be­din­gun­gen in den Rah­men­ver­trä­gen (Wahl des vor­teil­haf­tes­ten An­ge­bots, ohne er­neu­ten Auf­ruf zur An­ge­bots­ein­rei­chung). Die Auf­trag­ge­berin er­hält da­durch hohe (zeit­li­che) Fle­xi­bi­li­tät. Der di­rek­te Ab­schluss eines Ein­zel­ver­trags setzt je­doch vor­aus, dass im Rah­men­ver­trag be­reits sämt­li­che Ver­trags­punk­te im Vor­aus fest­ge­legt sind (z.B. Rang­fol­ge­ab­ruf mit klar de­fi­nier­ten Be­din­gun­gen, Leis­tung und Preis). Dies kann sich bspw. bei klei­nen Be­schaf­fungs­vo­lu­men mit Rück­sicht auf die Trans­ak­ti­ons­kos­ten recht­fer­ti­gen. Der di­rek­te Abruf birgt aber ein Miss­brauch­s­po­ten­ti­al, wenn zwar viele par­al­le­le Rah­men­ver­trä­ge ab­ge­schlos­sen wer­den, die Ein­zel­ver­trä­ge aber bspw. nicht in der Rang­fol­ge, son­dern immer mit der be­vor­zug­ten An­bie­terin ab­ge­schlos­sen wer­den. Des­halb ist es emp­feh­lens­wert, auch Di­rekt­ab­ru­fe je­weils zu do­ku­men­tie­ren.

Das Mini-​Tender-Verfahren er­folgt in drei Schrit­ten:

1. Die Auf­trag­ge­berin teilt den Rah­men­ver­trags­part­nerinnen den kon­kre­ten Be­darf je­weils vor­gän­gig mit;
2. setzt eine an­ge­mes­se­ne An­ge­bots­frist für die Ab­ga­be der schrift­li­chen An­ge­bo­te für jeden Ein­zel­ver­trag; und
3. schliesst den Ein­zel­ver­trag mit der Part­nerin ab, wel­che das je­weils ge­stützt auf die Be­din­gun­gen in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen bzw. im Rah­men­ver­trag vor­teil­haf­tes­te Ein­zel­an­ge­bot ab­ge­ge­ben hat.

Es dür­fen keine neuen Zu­schlags­kri­te­ri­en fest­ge­legt oder an­ge­wandt wer­den als die­je­ni­gen, wel­che in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen oder im Rah­men­ver­trag de­fi­niert sind (Art. 25 Abs. 5 lit. d BöB/IVöB). Bei stan­dar­di­sier­ten Pro­duk­ten (wie Bü­ro­ver­brauchs­ma­te­ri­al) kann das Mini-​Tender-Verfahren auch als elek­tro­ni­sche Auk­ti­on (Art. 23 BöB/IVöB) aus­ge­stal­tet wer­den, was zur Sen­kung von Trans­ak­ti­ons­kos­ten und zu Zeit­ein­spa­run­gen füh­ren kann.

Bei den Ver­ga­ben der Ein­zel­auf­trä­ge (sei es di­rekt, durch Wahl des vor­teil­haf­tes­ten An­ge­bots oder durch se­pa­ra­te Ab­ru­fe im Mini-​Tender-Verfahren) ist die Sub­mis­si­ons­be­schwer­de im Ge­setz aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen.

Ein Be­schwer­de­recht der An­bie­terin bleibt ein­zig in Fäl­len, in wel­chen die ver­ge­be­nen Ein­zel­ver­trä­ge nicht bzw. nicht mehr durch den Zu­schlag ge­deckt sind (Über­schrei­tung des ma­xi­ma­len Leis­tungs­um­fangs oder der Ver­trags­lauf­zeit) oder der Rah­men­ver­trag nach­träg­lich we­sent­lich (ins­be­son­de­re preis-​ und/oder men­gen­be­zo­gen) ge­än­dert wird. An­sons­ten be­steht für Ver­trags­strei­tig­kei­ten der zi­vil­recht­li­che Rechts­schutz.

Ins­be­son­de­re die KBOB stellt für Auf­trag­ge­berinnen aller fö­de­ra­len Ebe­nen u.a. Vor­la­gen für das Ab­ruf­ver­fah­ren zur Ver­fü­gung.

Die BKB / Das InöB führt die Liste der für künf­ti­ge Auf­trä­ge ge­sperr­ten An­bie­terinnen und Sub­un­ter­neh­merinnen.
Jede ge­mel­de­te Sper­re wird auf der Liste mit den fol­gen­den An­ga­ben ver­zeich­net:

• Datum der Mel­dung
• Mel­den­de Auf­trag­ge­be­rin
• Name (Firma) und Adres­se der ge­sperr­ten An­bie­te­rin oder Sub­un­ter­neh­me­rin
• Grund der Sper­re
• Dauer der Sper­re

Die An­ga­ben ge­mäss Art. 25 Abs. 2 VöB kön­nen von Auf­trag­ge­be­rin­nen oder ihren un­ter­ge­ord­ne­ten Ver­ga­be­stel­len auf ent­spre­chen­des Er­su­chen bei der BKB ein­ge­se­hen wer­den.

Wich­tig: Den Auf­trag­ge­be­rin­nen wird kein ge­ne­rel­les Ein­sichts­recht, son­dern le­dig­lich ein kon­kre­tes Recht auf An­fra­ge, ob eine be­stimm­te An­bie­te­rin ver­zeich­net ist, ein­ge­räumt. Sie wen­den sich hier­für an die BKB. Die Be­hör­de er­teilt die Aus­kunft, wenn die Vor­aus­set­zun­gen er­füllt sind.

Ein Recht auf An­fra­ge steht auch den Auf­trag­ge­berinnen, die den Vor­schrif­ten der IVöB un­ter­ste­hen zu, al­ler­dings nicht di­rekt bei der BKB, son­dern beim InöB oder der kan­to­na­len Aus­kunfts­stel­le. Über ein Recht auf An­fra­ge, ob sie ver­zeich­net sind (Ei­gen­aus­kunft) ver­fü­gen schliess­lich auch die Auf­trag­neh­merinnen und Sub­un­ter­neh­merinnen.

Eine Aus­wechs­lung der Zu­schlags­emp­fän­gerin stellt dabei grund­sätz­lich eine we­sent­li­che Än­de­rung dar, wel­che von der ver­ga­be­recht­li­chen Ab­schluss­erlaub­nis kaum mehr ab­ge­deckt wäre.

Als Bei­spiel für eine mög­li­che Re­ge­lung in AVB kann auf Ziff. 13 der AVB KBOB für Leis­tun­gen in der Ob­jekt­be­wirt­schaf­tung ver­wie­sen wer­den.

«Ziff. 13 Ver­trags­über­tra­gung […]

13.1 Unter Vor­be­halt von Zif­fer 13.2 her­nach kön­nen das Ver­trags­ver­hält­nis oder Rech­te und Pflich­ten dar­aus von jeder Par­tei nur mit schrift­li­cher Zu­stim­mung der Ge­gen­par­tei über­tra­gen […] wer­den. […]

13.2 Der Auf­trag­ge­ber kann das Ver­trags­ver­hält­nis […] ohne Zu­stim­mung des Be­auf­trag­ten auf eine an­de­re Ge­sell­schaft des Auf­trag­ge­bers über­tra­gen […]. Sich dar­aus für den Be­auf­trag­ten er­ge­ben­de Nach­tei­le ent­schä­digt der Auf­trag­ge­ber an­ge­mes­sen.»

Mög­li­che Grün­de für einen Ver­trags­rück­ritt, eine vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung des Ver­tra­ges sind:

• Ver­zug,
• Falsch­lie­fe­rung,
• Män­gel.
• Vgl. zudem Wi­der­rufs­grün­de ge­mäss Art. 44 Abs. 1 und 2 BöB/IVöB.

Als Bei­spiel für eine mög­li­che Re­ge­lung in AVB kann auf Ziff. 17 der AVB KBOB für Werk­lie­fe­rungs­ver­trä­ge ver­wie­sen wer­den.